赫尔松地区官员称希望并入俄罗斯克宫回应：当地居民自己决定

1970年，这个委员会发布了《淫秽与色情[调查]委员会报告》（Reports of the Commission on Obscenity and Pornography），认为观看或阅览淫秽材料不会对普通成年人造成任何伤害，并建议废除所有限制成年人接触淫秽及色情材料的法律。

也有学者提出第三法域即社会法的观点，[1]进而有学者提出了广义社会法和狭义社会法之分。如前所述，我们不应人为地割裂和肢解，否则不利于财税法研究和发展。

计划经济已经证明是失败的。从国家干预和调节的范围来看，经济法要远远大于社会法。其二，这种联系如果从公私法角度考虑，随着公法私法化和私法公法化现象的出现，所谓的第三法域均催生了经济法和社会法的产生，对二者均产生了重要影响。（1）产生的基础、背景及其功能定位不同。行政法产生的理论基础是三权分立的理论学说和法治思想，是18世纪西方国家限制王权、保障民权的资产阶级革命的产物。

即使不提形式的商法称呼，但实质意义上的商法内容仍以民事特别法的形式存在则是不容置疑的。后者主要调整纵向经济关系，即使一定范围内的横向流转经济关系，也突出了国家意志的主导性，其主要着眼于宏观经济领域。36 康晓光：《仁政：中国政治发展的第三条道路》，新加坡：八方文化创作室，2005，页xxviii – xxxiii，121－124，250－259。

32宪法和宪政的道德根基在于蕴涵基本价值的根本法则，这样的法则 … 与其说要靠我们来制造或发明，不如说要靠我们来发现或叙述。关于古罗马对西方法治传统的影响，作者认为其既有积极的一面，也有消极的一面。在本章末，作者讨论到英国作为法治的形成的一个个案和法治的社会条件等问题。1 参见《法治与人治问题讨论集》，北京：群众出版社，1981。

成文宪法、民主选举、明订的个人权利、分权与对立法的司法审查，现在已被公认为自由主义和法治的要件。环顾当今世界，我们可以看到，在不少原来没有法治传统的社会，上述的情况（即官员和人民对法治的接受）正开始出现。

在他那里，法治国家的实质意义包括法律由人民所出20，通过民主程序而制定，并体现个人自由、人际平等、正义等实质性的价值。39 中国当代儒学网www.cccrx.com/2006-1/2006115174902.asp40 蒋庆，同注37，页204－205。迈尔又指出，法治国家的本质在于国家和人民的关系乃是以法的方式来界定的10。戴雪的法治论可说是他对于英国实存的宪法和法律制度和实践的理论浓缩。

笔者自己对宪政或立宪主义的理解是25，宪政的宗旨在于保障人权和维护人性尊严，而由于历史证明，政治权力的滥用是人权受到侵犯的最常见原因，所以宪政对政治权力设限，方法是在法制上遵从法治和司法独立原则，在政制上遵从权力分立原则。读到这里，我想起了我国法理学界近年来关于法律信仰问题的讨论4。24 C.H. 麦基文著，翟小波译：《宪政古今》，贵州人民出版社，2004，页16。今天，中国人仍未能自豪地称法治国家已成功建立于神州大地。

10 陈新民，同上注，页81－82。15 郑永流，同注2，页121－126。

他大声疾呼：几十年来为德国法学家公认占主导的法律实证主义观和其主张的‘法律就是法律，在以法律表现出的不公正面前失去抵抗力，黯然神伤。他指出，英伦普通法原来（被认为）是被发现而非被创造的，就是说法院在判案时是在宣示（从传统习惯而来的）法律而非立法，普通法甚至曾经一度被认为是高于和约束主权者的立法权的。

宪政必须接受更高层次的合法性的检验，而关于这种更高层次的合法性的道理不在别处，而已经在多个世代以前，为我们的祖先所发现。但是，到了近代，当人们不再相信这些类型的法的神圣地位时，当代表着立法者的意志的实在法变成了法的唯一或主要渊源时，法高于统治者的法治传统如何能维持下去确是一个难题。在第二章，作者把中世纪法治传统的形成的因素归纳为三个。在中世纪，这种限制主要来自习惯法和自然法。在第二章里，作者提出的其中一点洞见是，在中世纪，法的至上地位的重要支撑是，人们相信神圣法和自然法的超越性以至习惯法的神圣不可侵犯。作者在第九章提出了他自己对法治的观点。

本书的篇幅不太长，全书不到二百页，共六万多英文字。罗马法传统因为日耳曼人攻陷罗马帝国和黑暗时代的来临而中断数百年。

在第十章，作者从国内法的层次跳到国际法的层次，他沿着上述的三条主线探讨国际上的法治问题。《基本法》将法治国连同民主、社会、共和和联邦列为基本法五大原则，并将民主、社会原则与法治国原则结合在一起，创立了所谓的‘民主的、社会的法治国新模式22。

于是我们可以这样说：宪法至上的国度，便是宪政的国度。如果这样理解宪政，那么它便近于特玛纳哈所谓的法治的实质性理论。

德国在第二次世界大战战败后，痛定思痛，法学界对先前的法学理论——尤其是法治国家论——沉痛地、深切地反思。25 陈弘毅：论立宪主义，载于氏著《法理学的世界》，中国政法大学出版社，2003，页108，119－120。作者谈到的第三条主线是要法治而非人治。在第七章和第八章，作者分别介绍和分析了关于法治的形式性(formal)理论（即关于形式法治的理论）和实质性(substantive)理论（即关于实质法治的理论）。

5 这两位学者合著有《转变中的法律与社会：迈向回应型法》(Law and Society in Transition: Toward Responsive Law)一书。吴玉章：《法治的层次》，清华大学出版社，2002。

这便带我们进入另一个问题，就是法治与宪政的关系究竟如何？虽然《法治：历史、政治与理论》一书探讨了法治与民主、法治与人权等关系，但它没有正面论述法治与宪政的关系，这也可算是本书的美中不足之处。陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社，2001，页74－84。

施米特早期的法治国家思想也包含人权保障的成分，但是，随着纳粹主义的兴起，施米特的思想迅速转向。《联邦党人文集》把自由主义和法治等基本理念进一步制度化，提出了关于如何规范民主以保障个人自由的三个重要构想：代议式的民主（有别于古希腊的直接民主）、横向的和纵向的分权模式（即立法、行政与司法的三权分立和在联邦政府与州政府之间分权的联邦制）、和对立法的司法审查（违宪审查）制度。

他在理论法学方面的造诣很深，其著作屡获奖项，除本书外，他的学术专著包括Understanding Law in Micronesia: An Interpretive Approach to Transplanted Law (1993); Realistic Socio-legal Theory: Pragmatism and a Social Theory of Law (1997);及A General Jurisprudence of Law and Society (2001)。首先，政府官员和人民一样受到法律的约束。由此我们可以预见，本书的内容应该是丰富和引人入胜的。第一是以法治国(rule by law)，就是政府以法律作为其统治工具，法律是为政权而服务的，而非用来限制国家权力。

本书的中译本现已出版。迈尔对法国行政法有深入的研究，他的法治国家论强调国家须依法行政，一切国家机关的行为必须有明确的法律依据，立法机关应制定法律去规范行政机关的活动，行政机关的行为的合法性应受行政法院的审查，法院和法官必须独立，依法审判9。

由此可见，德国法治国家论走过了一条迂回曲折的道路，累积了丰富的经验，吸取过沉痛的历史教训，最后开辟出一个新天地。谢氏又提出一个发人深省的观点，就是德国的法治国家应建基于对若干欧洲传统法律文化的价值信念的承认之上21，如承认人性尊严、法律至上、分权制衡、司法独立等。

读这本书，我获得了一个意外的收获，就是它启发了我对中华文明的一些较深层次问题的思考，启发了我对当代以至未来的中国的法治和宪政的道德基础、文化基础、信仰基础和超越性的基础的思考。夏勇又尝试在中国传统的民本思想的基础上，引进现代权利和人权理论，从而建立新民本说。